diciembre 27, 2016

La Constitución INVISIBLE ante el Brexit

Legal Lab – Diario La Ley 23-12-16

1.     Introducción

La enorme mayoría de los estados modernos puede apuntar a un libro o documento y decir: ‘esta es nuestra constitución’. La relación del Reino Unido con su constitución es algo más compleja.

Sería errado afirmar que el Reino Unido no tiene constitución, y hasta desinformado decir -como suele hacerse- que tiene una constitución no escrita: la Constitución Británica es no codificada. Uno la halla dispersa entre una variedad de principios, convenciones y tradiciones antiquísimas, y la integra también ciertas normas plasmadas en varios instrumentos escritos.

Este fenómeno le ha brindado al pueblo británico una flexibilidad y capacidad de adaptación jurídica invaluable. No obstante, las ventajas de tener una constitución así tienen una oscura contracara que se asoma claramente ante el actual proceso de desligamiento de la Unión Europea: el Brexit.

2.     ¿Qué es una Constitución?

 

Resulta difícil discernir exactamente qué es una norma constitucional sin definirla tautológicamente como aquella contenida en una “constitución”.

La doctrina clásica inglesa sostiene:

“si una constitución significa un documento escrito, entonces obviamente Gran Bretaña no tiene constitución. En países donde existe tal documento, la palabra tiene tal acepción. Pero el documento en sí solamente establece reglas que determinan la creación y operación de instituciones gubernamentales, y obviamente Gran Bretaña tiene tales instituciones y tales reglas. La frase ‘Constitución Británica’ es usada para describir tales reglas”. Jennings, Ivor, The Law and the Constitution, University of London Press, 1959, pag 36.

Las fuentes de la Constitución británica son así varias leyes en sentido amplio, prácticas plasmadas en decisiones judiciales, y lo que se conoce como convenciones constitucionales (tradiciones históricas indiscutidas que con el tiempo se han convertido sustancialmente en reglas no escritas).

Una de los elementos característicos del Modelo Westminster es la falta de distinción jerárquica entre las normas, pues cualquier norma es modificable o derogable por una mera ley posterior del Parlamento.

 

3.     Soberanía Parlamentaria

 

Uno de los institutos característicos del sistema constitucional británico -uno fundamentalmente ligado tanto a las causales que generaron el Brexit, como a la incertidumbre de su desenlace- es la doctrina de la Soberanía Parlamentaria.

Conforme su ilustración tradicional, “el principio de la soberanía Parlamentaria significa ni más ni menos que esto, que el Parlamento (…) tiene, bajo la Constitución Inglesa el derecho de hacer o deshacer cualquier ley; y más aún, el derecho ingles no reconoce ninguna persona o ente como ostentando la facultad de estar por encima o derogar la legislación del Parlamento” Dicey, Albert Venn, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Macmillan, 1885.

 

El histórico poder legislativo (teóricamente) ilimitado del Parlamento ha sido desafiado modernamente por Europa.

El Tribunal de Justicia de la UE, a través de su jurisprudencia, estableció que todo el derecho de la UE se encuentra por encima de los varios ordenamientos nacionales de los países miembro. Innumerables pestañas jurídicas inglesas se han quemado intentando armonizar este principio con la Supremacía Parlamentaria.

El ordenamiento jurídico de la UE socava la soberanía parlamentaria dado (i) prevé la existencia de una institución con poder legislativo supranacional por encima del Parlamento; (ii) limita aquellos aspectos sobre los cuales éste puede legislar; y (iii) los tribunales británicos se ven en la imposible tarea de deber aplicar la ley parlamentaria (conforme el principio de Soberanía Parlamentaria) y a su vez, de aplicar las normativa europeas conforme el principio de primacía europea cuando a menudo ambas normas son contradictorias[1].

 

La percepción popular de este fenómeno ha sido en parte que el Reino Unido había renunciado –involuntariamente– demasiado de su soberanía nacional, que instituciones políticas y legislativas y cortes no democráticas ni representativas estaban determinando la vida y política inglesa, sin que el electorado británico pudiera hacer mucho al respecto.

 

4.     La Paradoja del Brexit

 

Sin emitir juicio sobre estas percepciones, es importante notar que gran parte de lo que motivó el referéndum del Brexit era un deseo de recuperar la soberanía política y legislativa del Parlamento británico.

No obstante, un ex Secretario de Gabinete ha señalado que, atento a que los principales partidos políticos y la gran mayoría de los legisladores se oponen al Brexit, resulta paradójico que un voto popular obligue al Parlamento a retirarse de la UE cuando los miembros del  Parlamento (cuya soberanía se busca recuperar) se oponen a ello. Se socava la Soberanía Parlamentaria para devolverle soberanía al Parlamento.

Se trata quizás de un desdoblamiento del concepto de soberanía: la Soberanía Parlamentaria se vería enfrentada por la soberanía popular v.gr. la democracia directa manifestada mediante el referéndum.

Técnicamente, bajo la doctrina Diceyana desarrollada, el Parlamento es una institución con poder legislativo ilimitado que estaría legalmente facultado para votar contra Brexit, ignorar el referéndum y permanecer en la UE. El referéndum del 23 de junio era consultivo, y pre-legislativo, de manera que solamente le indica al Parlamento que el electorado desea salir de la UE.

Puede contrastarse dicho mecanismo con el referéndum inglés de 2011 en el cual se consideraba un sistema de votación alternativa. La ley que establecía dicho referéndum preveía que el sistema que recibiere más votos sería ley sin más trámite; mientras que el actual referéndum no prevé tal mecanismo. Aunque lo previera, sería igualmente legal que el Parlamento fuera en contra de tal mandado y no activara el Brexit.

A pesar de la falta de obligatoriedad legal de acatar el referéndum, indudablemente existe una fuerte presión política de hacerlo.

 

5.     Posición Actual Internacional del RU

 

Ante el resultado del referéndum, cobra relevancia el antes poco conocido art. 50 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

 

Este versa: “Todo Estado miembro podrá decidir, de conformidad con sus normas constitucionales, retirarse de la Unión…”. Inmediatamente uno se pregunta cuáles son exactamente las normas constitucionales británicas que regularían la retirada.

 

La falta de una regulación constitucional clara deja incierto quién será el encargado de llevar adelante las negociaciones relevantes para la activación del art. 50 (probablemente la Primer Ministro), y -fundamentalmente- el rol que tendrá el Parlamento en dicho proceso. Algunos sugieren que el uso de este poder por el Ejecutivo requeriría de aprobación parlamentaria.

 

La participación del Parlamento en el proceso de retirada es inevitable dado que la misma requeriría necesariamente de la derogación del European Communities Act mediante la cual el RU se unió a la UE. Sin embargo, cabe preguntarse cuán obligados están los parlamentarios a llevar adelante un plan al cual la gran mayoría se opone. La necesidad de un voto parlamentario para la activación del Brexit es, al momento de escribir, tema de litigación que enfrenta al Gobierno contra una multiplicidad de partes privadas (incluyendo tanto fondos de inversión como peluqueros). Es interesante notar como ambas partes en el caso citan a su favor la Soberanía Parlamentaria: unos para sostener la imposibilidad de un referéndum para obligar al Parlamento, y otros para acentuar la importancia de terminar con la limitación de tal soberanía que conlleva la membresía a la UE.

 

Por otro lado, se ha sugerido que el Parlamento podría cumplir con el referéndum derogando el European Communities Act pero sin efectuar la notificación formal a la UE que exige el art. 50. Una acción de tal índole indudablemente violaría el ordenamiento de la UE así como el derecho internacional pero podría considerarse teóricamente legal desde el punto de vista interno.

 

6.     Conclusión

 

Como los automóviles, los medicamento y los instrumentos financieros, una democracia no regulada puede ser peligrosa. Las constituciones regulan la democracia”[2].

 

El carácter disperso y ambiguo de la constitución británica, así como la doctrina de la Supremacía Parlamentaria ha permitido que ese país se adapte con rapidez y facilidad a los grandes cambios económicos, sociales y políticos desde hace siglos. Su capacidad de reacción ante las amenazas a la seguridad nacional supera la de otros Estados y la estabilidad histórica institucional que goza es un fuerte argumento empírico del éxito de su diseño constitucional.

 

No obstante, tener una constitución invisible conlleva complicaciones fundamentales que se evidencian con claridad ante el fenómeno del Brexit y la litigación constitucional que lo sigue. Quedan preguntas fundamentales por responder de manera tal que el Brexit quizás brinde una oportunidad para finalmente considerar plasmar las “normas constitucionales” en un único documento escrito, si es que pueden atrapar lo invisible.

 ll

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[1] Le Sueur, Andrew, Sunkin, Maurice, Knushall Murkens, Jo Eric, Public Law, Oxford, 2016, pag. 824.

[2] Faguet, Jean-Paul, The Democracy bomb: Brexit and the need for a written constitution. Ver: http://blogs.lse.ac.uk/politicsandpolicy/brexit-and-the-need-for-a-written-constitution/

AUTOR:
Roy Goldsman
AREA: Profesores
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